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Tomaz Silva/Agência BrasilProtesto contra a escala 6×1 É possível a aumento do divisor por norma coletiva após a Emenda Constitucional 141 e a aplicação do Tema repetitivo 316, mesmo importando em redução do salário hora? Entendo que sim. No entanto, há quem afirme que o artigo 2º da emenda impede a adoção do divisor 220 para jornadas de 40 horas pela via coletiva, ao apontar a vedação de redução salarial nominal, proporcional ou de qualquer outra espécie. Asseguram também que o artigo 7º, VI, da Constituição regra geral seria regra geral quando proíbe a redução salarial, mas ressalva a negociação coletiva e o artigo 2º da emenda regra especial e posterior. Discordo, pois além dos referidos dispositivos terem a mesma hierarquia não houve ressalva alguma excluindo o inciso VI.  O ponto de partida para fundamentar esta tese está nos métodos de interpretação e no próprio texto do artigo 2º. A vedação de redução salarial prevista na emenda alcança os pactos individuais formulados entre patrão e empregado. O artigo 2º disciplina a forma pela qual o empregador deve executar a redução da jornada, pois ao implementá-la, não pode diminuir o salário, numericamente, nem de forma proporcional, nem por qualquer outro expediente. Por outro lado, divisor não é tema da CF, não está em nenhum de seus dispositivos Também não é objeto para a implementação emenda e sim dispositivos de lei que pode ser modificado pelo exercício da autonomia da vontade coletiva. Spacca… Se os convênios coletivos podem reduzir o próprio salário por que não poderiam reduzir o valor da hora para fins de cálculo de outras parcelas, como as horas extras? Além disso, o próprio texto da emenda remete à convenção e ao acordo coletivo para a ampliação da jornada diária na transição (artigo 7º) e para o regime compensatório dos repousos (artigo 7º, § 2º, da Constituição, na redação da emenda), o que revela que o constituinte derivado contou com a negociação coletiva como instrumento de adaptação ao novo regime, e não como obstáculo a ele. O artigo 2º da EC 141 não restringe expressamente a negociação coletiva. Por isso, o dever hermenêutico está em harmonizar o artigo 2º da EC com o inciso VI do artigo 7º da Constituição. É essa leitura conjunta que permite separar a redução salarial decorrente da implementação obrigatória da nova jornada, vedada em qualquer caso por ajuste individual, da definição da fórmula para se chegar ao divisor do mensalista, que permanece no campo da negociação coletiva. A interpretação do artigo 64 da CLT é controversa, principalmente depois da Lei 605/49, daí porque o TST precisou se debruçar sobre a matéria no Tema 2 de recursos repetitivos. Acrescente-se que a emenda não fixou divisor algum. O divisor 200 não está na Constituição nem na lei; é construção da Súmula 431, reafirmada no Tema 260, e do Tema 2, isto é, da jurisprudência que interpretou o artigo 64 da CLT. A circunstância de essa jurisprudência ter passado a ostentar eficácia vinculante não altera a sua natureza: tese de recurso repetitivo que interpreta a legislação ordinária, não se converte em norma constitucional nem transforma o divisor em direito absolutamente indisponível para os fins do Tema 1046. O artigo 2º protege o salário; não constitucionaliza um método de cálculo do salário-hora do mensalista nem proíbe a negociação coletiva. Dizer que a emenda impõe o divisor 200 é acrescentar ao texto uma consequência que ele não enuncia. Ora, se a norma coletiva reduz o salário, artigo 7º, VI da CF, é sobre esse salário reduzido que o adicional de 50% incide, respeitando a regra indisponível contida no inciso XVI do mesmo artigo. Além disso, a fórmula de como o divisor dos mensalistas é encontrada não consta de nenhum dos dispositivos da EC ou da CF, e foi exatamente por isso que a SBDI-1 o considerou negociável. Foi a CLT que primeiro indicou como se calcula o divisor dos mensalistas e este dispositivo sofreu atualização por lei posterior. É nessa visão histórico evolutiva que deve ser pautada a interpretação. Além disso, a grande diferença entre reduzir o salário stricto sensu e a fórmula legal de apuração do divisor para cálculo das horas extras ou do adicional noturno está estampada no artigo 611-A, § 3º da CLT e no raciocínio apontado acima, pois no primeiro caso há necessidade de contrapartida, que é a garantia de emprego enquanto vigente a norma que autorizou a redução salarial e no segundo caso, a margem negociável pode incidir sem a contrapartida, já que altera o artigo 64 da CLT c/c o § 2º do artigo 7º da Lei 605/49. Vamos à interpretação histórica evolutiva: a literalidade isolada do artigo 64 da CLT para apuração do valor do salário hora do mensalista leva a uma conta diversa da leitura deste mesmo artigo com a Lei 605/49 e, por isso, os resultados são diferentes. A confusão nasce porque o artigo 64 da CLT é original de 1943, quando havia um repouso semanal não remunerado. A partir da CF de 1946 o repouso semanal passou a ser remunerado e a depois da Lei 605/49 o legislador considerou embutido no salário dos mensalistas e quinzenalistas os dias de repousos obrigatórios e os feriados, independentemente do número de repousos no mês ou dias efetivamente trabalhados. Regra contida no § 2º do artigo 7º da Lei 605/49 é clara

“Consideram-se já remunerados os dias de repouso semanal do empregado mensalista ou quinzenalista cujo cálculo de salário mensal ou quinzenal, ou cujos descontos por falta sejam efetuados na base do número de dias do mês ou de 30 (trinta) e 15 (quinze) diárias, respectivamente.”

O parágrafo 1º deste mesmo artigo estende a regra aos feriados. Portanto, se o empregado trabalha mais ou menos dias na semana, com jornada reduzida ou não, se tem dois feriados na semana e cinco domingos no mês, não muda o cálculo do valor do salário dia ou hora. Conclusão: para os mensalistas ou quinzenalistas todos os dias do mês estão remunerados, trabalhados ou não. Todavia, como a regra acima refere-se ao número de dias e não às horas nem ao divisor para cálculo da hora, a controvérsia interpretativa persistiu e culminou em diversas posições. Entendo correto o raciocínio do item 2 da Tese 2 de recursos repetitivos do TST, mas há contradições entre os demais itens. É essa ginástica interpretativa que pode ser negociada sem contrapartidas. Logo, independente da posição tomada acerca o alcance da norma coletiva que, em virtude da EC 141, pode ou não reduzir o próprio salário do empregado (desde que garanta a contrapartida), o divisor sempre poderá. A autonomia coletiva encontra dois limites na questão dos divisores: não pode alterar a duração do trabalho além do que a Constituição e não pode reduzir o adicional de horas extras abaixo de 50%. A cláusula sobre o divisor deve ser examinada à luz desses dois limites. A EC 141/2026 não revogou os incisos VI e XXVI do artigo 7º, e ninguém sustenta o contrário. O que se discute é se a emenda teria criado uma exceção implícita a eles. Pelas razões expostas na seção anterior, entendemos que não: a garantia de irredutibilidade deve ser interpretada sistematicamente, como proteção contra a implementação unilateral da nova jornada com salário menor, e não como supressão de toda a autonomia coletiva em matéria remuneratória. É aplicável a tese contida no Tema 316 de recursos repetitivos à nova escala 5×2. O post Aplicação do Tema 316 de recursos repetitivos à nova escala 5×2 apareceu primeiro em Consultor Jurídico.