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É possível impetrar Habeas Corpus com a mesma argumentação e o mesmo pedido já feitos em recurso especial se este nunca teve julgamento de mérito no Superior Tribunal de Justiça. Max Rocha/STJOg Fernandes questionou HC sobre tema levantado em recurso especial anterior Essa conclusão é da 6ª Turma do STJ, que conheceu e concedeu a ordem em um HC para anular decisão de busca e apreensão domiciliar contra um réu apontado como líder de facção criminosa. O colegiado entendeu que a ordem judicial teve fundamentação deficiente. No julgamento, os magistrados debateram o uso do HC, uma vez que a questão já fora levantada em recurso especial anterior. Em voto-vista divergente, o ministro Og Fernandes sustentou o não cabimento do Habeas Corpus por se tratar de uma cópia, com as devidas adaptações, da petição do recurso que não chegou a ser conhecido pelo STJ. O caso chegou ao tribunal em agravo em recurso especial (AREsp) que foi resolvido por aplicação da Súmula 182 do STJ. Isso significa que não foi possível julgá-lo porque o agravo não atacou os fundamentos da decisão que inadmitiu o recurso especial. Essa compreensão da 6ª Turma foi depois mantida nos embargos de declaração, no recurso extraordinário e em seus respectivos agravos e em novos embargos de declaração. Só então a defesa retomou a questão pela via do HC. Por maioria de votos, o colegiado validou a estratégia defensiva e concedeu a ordem. Prevaleceu a posição do relator, ministro Sebastião Reis Júnior, acompanhada pelos ministros Rogerio Schietti e Carlos Brandão e pela desembargadora convocada Nilsoni de Freitas Custódio. Uso do HC A situação fez Og Fernandes questionar o cabimento do HC, por uma questão de política judiciária. Ele fez uma série de indagações. O magistrado perguntou se, após a aplicação de óbices processuais, é possível que o mesmo acórdão impugnado, agora marcado pela coisa julgada, seja desconstituído. E se essa tarefa conflita com o entendimento de que a concessão de HC de ofício não serve para burlar a admissibilidade do recurso. Ele questionou também se externar uma segunda percepção acerca da ilegalidade do acórdão recorrido é medida compatível com as competências conferidas ao STJ pela Constituição Federal. “Sendo o presente Habeas Corpus incabível porquanto impugna acórdão transitado em julgado, cuja desconstituição deve ser proposta por meio de revisão criminal, seria possível conceder a ordem, refazendo a apreciação quanto à ilegalidade não visualizada na oportunidade anterior?”. Tudo de novo Segundo Og Fernandes, essa estratégia de uso do HC é o que faz com que os ministros das turmas criminais analisem os AREsps sem maior exame da possibilidade de conceder a ordem de ofício em caso de flagrantes ilegalidades. “Permitir que a ausência de julgamento de mérito no agravo em recurso especial baste para admitir o Habeas Corpus resulta na conversão automática de cada inadmissão de recurso em nova oportunidade de exame integral da controvérsia.” Ele defendeu que o HC não seja usado para reabrir controvérsia já analisada em outras vias mais adequadas sem que exista fato novo ou alguma ilegalidade flagrante autônoma. Especialmente nos casos em que a condenação é definitiva. “A gente não pode fechar a porta para o Habeas Corpus, pela própria tradição do instituto no Direito brasileiro. Ele cabe onde mais nada é possível, mas não entendo que deva ser utilizado onde tudo já foi possível.” Estratégia legítima Sebastião Reis Júnior, por sua vez, disse que compreende a preocupação, mas enfatizou que a possibilidade de se conceder HC de ofício em um AREsp que não tem o mérito analisado não indica que a ilegalidade tenha sido analisada pelo julgador. “O AREsp se limitou à questão da admissibilidade do recurso especial, nem de longe ele tangenciou a questão central”, ponderou o relator. Na mesma linha, Rogerio Schietti reconheceu que as defesas caem na tentação de prolongar ao máximo as ações penais, com o uso do HC após o esgotamento dos recursos internos e regimentais. Por outro lado, ele observou que, se não houve enfrentamento do mérito no recurso especial ou no AREsp, a questão central continua sem definição pelo Poder Judiciário. “Reconheço que essa estratégia defensiva às vezes pode representar uma excessiva judicialização do conflito. Isso decorre de falhas do nosso sistema. O fato é que não se pode negar jurisdição a quem postula o reconhecimento de uma ilegalidade.” HC 1.050.112 O post Cabe Habeas Corpus se recurso especial no STJ não teve análise de mérito apareceu primeiro em Consultor Jurídico.